Aansprakelijkheid ondernemerschap – B.V. of eenmanszaak?

Ondernemerschap betekent risico lopen: omzetschommelingen, nieuwe concurrenten, kosten van (arbeids-) ongeschikt personeel. Sommige ondernemingsactiviteiten zijn erg risicovol. Denkt u bijvoorbeeld aan activiteiten die milieu- of gezondheidsrisico’s kunnen veroorzaken: wat gebeurt er als voedsel vervuild raakt of een benzinetank lekt? Fouten in de bouw kunnen schade en letsel veroorzaken. Ook de claimcultuur zorgt voor risico’s: zelfstandige beroepsbeoefenaren worden steeds vaker geconfronteerd met aanspraken op schadevergoedingen in verband met verkeerde adviezen.

Een erg belangrijk verschil tussen de eenmanszaak en de B.V. is dat u in de eenmanszaak aansprakelijk bent met heel uw vermogen terwijl u in de B.V. alleen het bedrag van uw ingebrachte kapitaal kwijt kunt raken. Maar tegen welke risico’s kan de B.V. u eigenlijk beschermen?

Een B.V. beschermt pas als de claims zo groot zijn dat u daardoor moet besluiten de onderneming te staken. Dus als omzet zo laag en/of kosten zo hoog zijn dat uw B.V. niet aan haar verplichtingen aan de bank, crediteuren of werknemers kan voldoen. Of moet stoppen met de onderneming maar verplicht is de huur van het pand nog een tijdlang door te betalen. Of als een defect product of onjuist advies zoveel schade oplevert dat de B.V. deze niet kan vergoeden. Dan gaat de B.V. failliet en behoudt u uw vermogen.

Een B.V. beschermt niet als de onderneming doordraait, dus niet tegen normale ondernemingsrisico’s zoals minder omzet, meer kosten of een paar niet-betalende debiteuren.

Daarom is het in de eenmanszaak én in de B.V. van belang dat u zich indekt tegen risico’s door:

• bij bedrijfsbeslissingen de risico’s goed in kaart te brengen;
• goede algemene voorwaarden op te (laten) stellen en goed te hanteren;
• een (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten;
• Daarnaast is het verstandig huwelijksvoorwaarden op te stellen en te onderhouden door inkomsten te verrekenen indien dat is afgesproken.

Tip: Vraag een gesprek aan bij een advocaat en inventariseer uw claimrisico en de wijze waarop u dit afdekt. Veel ondernemers realiseren zich niet hoeveel risico ze lopen.

Als u uw onderneming uitoefent in de B.V. kunnen schuldeisers in principe alleen bij de B.V. terecht met hun claims en kunt u maximaal het geld dat u in de B.V. heeft gestoken (aandelenkapitaal en eventuele leningen) kwijtraken.

Overigens wordt in de praktijk in specifieke situaties als middel tegen claims ook gebruik gemaakt van de coöperatie en van de vennootschap onder firma met de eigen B.V. als middel tegen claims. Dan kunt u de fiscale voordelen van inkomstenbelastingondernemerschap combineren met de beperking van de aansprakelijkheid van vennootschapsbelastingondernemerschap. In deze algemene notitie ga ik hier verder niet op in.

Een B.V. schermt u helaas niet volledig af. Banken eisen namelijk vaak dat u privé mee tekent voor leningen die u bij hen aangaat. Hierdoor kunt u tot het bedrag waarvoor u privé borg staat toch worden aangesproken voor schulden aan de bank. Ook zult u als het slecht gaat met de onderneming waarschijnlijk geld van de holding of van u privé lenen aan de werkmaatschappij. Dit is er de reden van dat de B.V. niet (volledig) beschermt wanneer de onderneming een tijdje wat slechter draait.

Tip: Ook als de onderneming slecht draait, moet u zakelijk handelen als u geld leent aan de werkmaatschappij. Anders is het afwaarderen van de lening niet of pas heel laat aftrekbaar.

Het is van belang te realiseren dat een B.V. extra (administratieve) eisen stelt. Indien u zich daar niet aan houdt, kunt u alsnog in privé worden aangesproken. Dit kan gaan om:

• Afspraken schriftelijk vastleggenZorg voor schriftelijke overeenkomsten tussen u en de B.V. waarvan u enig aandeelhouder bent. Zorg ook voor correcte vastlegging van aandeelhouders- en bestuursbesluiten. Dit voorkomt dat bij een onverhoopt faillissement afspraken tussen u en uw B.V. door de curator worden vernietigd en de door u ontvangen bedragen moeten worden terugbetaald.
• Formaliteiten bij tegenstrijdig belangBij het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen u en uw B.V. moet u het belang van de vennootschap dienen, maar heeft u tevens een privé belang. Zorg in zo’n situatie van een tegenstrijdig belang dat het besluit op de juiste manier wordt genomen en vastgelegd, want anders kan het besluit onder ander bij faillissement worden vernietigd.Vaak zal de algemene vergadering van aandeelhouders in situaties van tegenstrijdig belang moeten besluiten, maar in de statuten van de vennootschap kan ook een andere regeling zijn opgenomen.Tegenstrijdig belang kan zich, behalve bij de arbeidsovereenkomst van de dga, ook in allerlei andere situaties voordoen. Zoals bij het sluiten van een lening- of borgstellingsovereenkomst tussen uzelf en de B.V. of het verkopen van goederen van of aan uw B.V.
• Toetsen of u dividend kunt uitkerenU kunt als bestuurder en als aandeelhouder aansprakelijk zijn voor mogelijke verliezen wanneer zonder goede onderbouwing dividend wordt uitgekeerd of kapitaal wordt terugbetaald.Uitkeringen moeten vooraf door het bestuur worden goedgekeurd. Het bestuur toetst of de B.V. na de uitkering voldoende eigen vermogen heeft én in staat zal zijn aan al haar opeisbare betalingsverplichtingen te voldoen. Als later blijkt dat de B.V. haar verplichtingen niet kan nakomen kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor de tekorten die optreden door de dividenduitkering. Dit kan zelfs een groter bedrag zijn dan het bedrag van de dividenduitkering!
  Aandeelhouders kunnen ook aansprakelijk worden gesteld, maar tot een beperkt bedrag. Als aandeelhouders op het moment van uitkering wisten of behoorden te weten dat de B.V. na de uitkering haar opeisbare schulden niet zou kunnen betalen zijn zij aansprakelijk tot maximaal het bedrag van de door hen ontvangen dividenden. In plaats van de B.V. kunt u ook voor een N.V. (naamloze vennootschap) kiezen. Voor een N.V. geldt deze bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid namelijk niet.

Tip: maak een begroting indien u dividend gaat uitkeren of kapitaal gaat terugbetalen. Daarmee kunt u aantonen dat de onderneming haar schulden kan blijven voldoen in de komende periode.

• Goed bestuurU kunt als bestuurder aansprakelijk zijn voor verliezen van uw B.V. indien u de B.V. slecht bestuurt. In de literatuur worden meestal de volgende voorbeelden gegeven:
  • als u de B.V. verplichtingen hebt laten aangaan waarvan u wist of kon voorzien dat de B.V. deze niet kon nakomen;
  • als de B.V. belastingen, sociale premies en pensioenpremies niet tijdig kon betalen en u deze betalingsonmacht niet tijdig schriftelijk heeft gemeld aan de Belastingdienst, UWV en of pensioenfonds;
  • als deze melding wel is gedaan, maar aannemelijk is dat de B.V. de belastingen en premies niet kon betalen als gevolg van onbehoorlijk bestuur in de afgelopen drie jaar;
  • als de B.V. failliet gaat als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Van onbehoorlijk bestuur is niet snel sprake (voorbeelden van onbehoorlijk bestuur: privékosten ten laste van de B.V., zwarte lonen, valse facturen). Maar er geldt een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur als een behoorlijke boekhouding ontbreekt, als verzuimd is de boekhouding zeven jaar te bewaren en als jaarstukken niet of te laat zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.